Le contrat doit clairement indiquer les résultats attendus de la part du Partenaire privé, en termes de qualité et de quantité des infrastructures et des services à fournir.  Ces résultats doivent être spécifiés par l’Autorité Contractante au cours des phases d’identification et de transaction du projet PPP. Ainsi, l’opérateur privé retenu connait dès le départ les objectifs de performance qui lui sont assignés.

La performance exigée doit être formulée en termes de résultats attendus et non en termes de facteurs de production. Ce qui permet à l’opérateur privé de proposer des solutions innovantes les plus appropriées au projet. Les objectifs de performance sont plus des résultats à atteindre par le Partenaire privé que des moyens  à mettre en œuvre.

Le contrat doit donc déterminer :

• les objectifs de performance sur la base de critères développés en annexe du contrat
• les modalités de suivi et contrôle des performances,
• les conséquences en cas de résultats non atteints ou insatisfaisants (pénalités, dommages-intérêts, garantie de bonne exécution, les montants déduits en cas de prestation non satisfaisante, etc.).

Il s’agit de définir le mode de rémunération du Partenaire privé, caractéristique essentielle des deux de famille de PPP (PPP concessif et PPP à paiement public).

Dans le cadre du PPP à paiement public, le Partenaire public verse à son Partenaire privé une rémunération pour les services ou les infrastructures fournis sur la base de résultats de performance.

Le mécanisme de paiement représente la source majeure de revenus du Partenaire privé en contrepartie des travaux et des services réalisés (conception, construction, entretien, exploitation, maintenance ordinaire).

Les exigences de performance dont dépend la rémunération du Partenaire privé, dans le cas du PPP à paiement public, s’explique essentiellement par le transfert effectif du risque au Partenaire privé :

• lorsqu’il s’agit d’un PPP portant sur la construction d’une infrastructure, les paiements ne seront effectués qu’après mise en service de l’infrastructure car ce n’est qu’à partir de cette phase que l’infrastructure génère de la valeur pour le Partenaire public ou pour les citoyens-usagers.
• En cas d’un PPP portant sur la fourniture de services, les paiements seront effectués dès lors que l’infrastructure est opérationnelle ou quand le service est effectivement rendu par le Partenaire privé aux usagers. L’infrastructure, en plus d’être construite doit faire l’objet de maintenance constante de la part du Partenaire privé. Les paiements sont liés à une obligation de résultats et non pas à une obligation de moyens. C’est-à-dire qu’ils ne sont pas effectués en fonction des coûts engagés par le Partenaire privé mais en fonction de respect effectif du « programme fonctionnel » ou des «  spécifications fonctionnelles » (exigences de performance)

Pour le PPP concessif, le Partenaire privé perçoit directement sa rémunération auprès des usagers de l’infrastructure publique exploitée ou du Service Public assuré. Les paiements seront principalement liés au nombre d’usagers qui utilisent l’infrastructure exploité par le Partenaire privé.

Les contrats PPP sont conclus pour une longue période et portent sur des domaines assez complexes impliquant de nombreux intervenant. Ils peuvent faire l’objet de modifications par les deux Parties mais aussi de manière unilatérale par la Personne Publique.

• La modification unilatérale

Les clauses du contrat précisent les circonstances dans lesquelles l’Autorité Contractante peut procéder à des modifications unilatérales afin de prendre en compte de l’évolution des besoins de la Personne Publique, d’innovations technologiques ou des changements des conditions de financement du projet. Cette modification unilatérale est attachée aux prérogatives de Puissance Publique dont dispose l’Administration dans les contrats administratifs. Ces pouvoirs de la Personne Publique visent à garantir la bonne exécution du contrat administratif et le bon fonctionnement du service public.

En outre, sont  spécifiés dans le contrat les événements pour lesquelles l’Autorité Contractante exerce ses prérogatives pour intervenir et reprendre le contrôle de tout ou partie des activités confiées au Partenaire privé.

• Les mécanismes d’ajustement

Durant la longue période contractuelle, des changements imprévisibles peuvent se manifester et impacter l’équilibre économique, financier, techniques du projet. Et comme au moment de la structuration de projet et de la préparation du contrat, toutes les situations ne peuvent pas être prévues de manières exhaustives, le contrat de PPP doit avoir une certaine souplesse pour tenir compte des changements de circonstances sur le long terme. L’objectif est d’éviter des renégociations ou une résiliation du contrat de manière anticipée. D’où la nécessité d’avoir des mécanismes d’ajustement pour faire face aux évolutions contextuelles.

 Ces mécanismes d’ajustement renforçant l’attractivité du projet en créant un environnement de confiance entre les partenaires sont de plusieurs sortes :

• Clauses relatives à l’équilibre financier

Les critères de l’équilibre financier du contrat, fondés sur le principe de la liberté contractuelle, sont selon la loi PPP (art.37 loi n°186 du 29 mai 2017)  définis dans le contrat PPP qui doit comporter les dispositions permettant d’anticiper les évènements susceptibles d’impacter l’équilibre financier du projet.

Les clauses relatives à l’équilibre financier autorisent les modifications des conditions financières clés du contrat en atténuant les effets  des variations exogènes sur la rentabilité financière du projet.

 Ce concept s’applique principalement dans le cadre du contrat PPP concessif (concession, affermage, régie intéressée…).  Les trois principales causes déclenchant l’application de la clause relative à l’équilibre financier sont la Force Majeure, le fait du prince, l’imprévision.

• La force majeure: généralement définie comme un évènement extérieur, imprévisible et insurmontable, qui empêche l’exécution du contrat, les critères de qualification de la force majeure donnent lieu à une appréciation en fonction des situations.
• Le fait du prince : lorsque l’exécution est affectée par une mesure prise par la Personne Publique autre que l’Autorité Contractante au point de remettre en cause l’économie du contrat, l’Opérateur peut obtenir une indemnité compensant les charges supplémentaires induites par la nouvelle mesure.  
• L’imprévision : elle se caractérise lorsqu’un changement de circonstances, imprévisibles lors de la conclusion du contrat, rend l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour une partie qui n’a pas accepté d’en assumer le risque. La clause de l’imprévision dans les contrats PPP permet à la partie qui subit l’imprévision de bénéficier d’une compensation financière visant le rétablissement l’équilibre économique du contrat et/ou d’aménagement contractuels plus favorables.   
• Modifications des exigences de service :

En raison des changements de circonstances pouvant intervenir durant la période du contrat, des clauses permettant de faire face aux modifications des exigences du service sont habituellement prévues.

• Modifications des règles ou formules tarifaires ou de paiement : le contrat PPP peut prévoir des mécanismes de révision des formules périodiquement ou de façon ponctuelle en raison des circonstances exceptionnelles.
• Refinancement : au cours de la période d’exécution du contrat, les modifications du profil de risque ou des marchés des capitaux peuvent conduire la société de projet de revoir ou renégocier sa dette originale sur une base plus favorable.

Les modalités de résolution des différends ont  pour objectifs de résoudre rapidement les divergences entre les partenaires qui peuvent survenir durant l’exécution du contrat, sans interruption de service et tout en réduisant le risque de perturbation pour les secteurs public et privé.

La loi PPP de 2027 ne précise pas les types de mécanismes de résolution et laisse aux partenaires la liberté de choisir celui qui leur conviendra. Toutefois, elle a donné certaines indications quant à la manière de trouver rapidement une solution aux litiges qui peuvent survenir.

• Recours à une procédure amiable 
• Recours à l’arbitrage International 
• Recours au tribunal administratif

La Loi PPP de 2017 a laissé aux Parties de fixer la durée du Contrat qui correspond, généralement, à la durée nécessaire à la réalisation des investissements et de leur amortissement.

Le contrat définit les conditions dans lesquelles les actifs du projet pourront être transférés à l’Autorité Publique à la fin du contrat. Les opérations du transfert précisent les biens de retour, les biens propres et les biens de reprise.

En outre, le contrat peut faire l’objet de résiliation anticipée et les mécanismes de ce type de résiliation sont clairement développés dans le contrat.

En général, il existe trois principales raisons motivant la résiliation anticipée :

• Le manquement de la part du Partenaire privé
• La résiliation par l’Autorité Contractante soit du fait d’un manquement du Partenaire privé soit pour des raisons d’intérêt général
• La résiliation pour cause externe telle que la force majeure.

Dans chaque cas, des indemnités sont prévues par le contrat et dépendent du motif de la résiliation.